Адовкатура в России

результате деятельности Консти¬туционного Суда РФ. Так, в связи с признанием не соответствующими Конституции Российской Федерации положений части первой ст.47 УПК РСФСР были устранены существовавшие ограничения права каждого гражданина на досудебных стадиях уголовного судопроизвод¬ства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. Было отмечено, что права защитника до оконча¬ния расследования по уголовному делу знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подозреваемым, и с документами, которые предъявля¬лись либо должны предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а также выписывать из материалов, с которыми защитник был ознаком¬лен, любые сведения и в любом объеме ограничиваться не должны. Все эти положения нашли отражение в новом УПК РФ.

Конституция РФ 1993 г. дополнила традиционные виды судопроиз¬водства — гражданское и уголовное — конституционным и админист¬ративным. Появилась и укрепляется новая ветвь судебной власти — арбитражный суд по экономическим спорам. При этом не был забыт адвокат, ставший активным участником всех видов судопроизводства.

Так, Федеральный Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. к числу участников процесса отнес стороны и их представителей, како¬выми могут быть, в частности, адвокаты (ст. 52, 53, 62 и др.).

В новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ (апрель 1995 г.) содержится статья о состязательности и равноправии сторон (7), о представительстве и полномочиях представителя (гл. 5), которые дают широкие возможности для активного участия адвокатов в арбитраж¬ном судопроизводстве, являющемся, по сути, разновидностью граж¬данского процесса.

Кодекс РФ «Об административных правонарушениях», принятый в 2001 г., содержит статью, специально посвященную защитнику и представителю: «Для оказания юридической помощи лицу, в отноше¬нии которого ведется производство по делу об административном пра¬вонарушении, в производстве по делу об административном правона¬рушении может участвовать защитник, а для оказания помощи потерпевшему — представитель (ст. 25.5). При этом адвокату представ¬ляются широкие права по ознакомлению со всеми материалами дела, заявлению ходатайств, принесению жалоб.

Все это реальные правовые меры по созданию «сильной» адвокату¬ры. Остальное зависит от самого адвоката, его профессионального ма¬стерства, опыта, настойчивости и добросовестности.

В последние годы существенно увеличилась численность адвокатов. В России их стало вдвое больше, чем было в Союзе (свыше 40 тыс. адвокатов на конец 2001 г.).

Одним из спорных вопросов теории доказательств до сих пор оста¬ется вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания с учетом его односторонней функции и связанности позицией клиента (подзащит¬ного).

Это своеобразие положения адвоката как субъекта доказывания породило спорную, на наш взгляд, концепцию, согласно которой

обязанность адвоката по участию в доказывании возникает из основа¬ний, лежащих за пределами уголовного судопроизводства, и носит ограниченный характер, ибо, «будучи обязаны участвовать в доказы¬вании, ...адвокаты-защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выводов по делу» .

В уголовном судопроизводстве (а мы здесь говорим главным обра¬зом о нем, как наиболее конфликтной сфере процессуальных отноше¬ний) адвокат участвует или в качестве защитника обвиняемого, или в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданс¬кого ответчика.

Основанием вступления адвоката в уголовный процесс может быть соглашение, заключенное с ним заинтересованным лицом, или поруче¬ние совета адвокатской палаты в соответствии с требованием следователя или суда. И в первом и во втором случаях первоначально возникающие правоотношения могут быть охарактеризованы как трудовые (адвокат либо руководитель соответствующего адвокатского образования заклю¬чает с клиентом соглашение на участие адвоката в процессе или поручает адвокату ведение дела в порядке ст. 51 УПК РФ именно потому, что он находится с адвокатом в трудовых отношениях) и гражданско-право¬вые, ибо адвокат ставится в положение поверенного, призванного совер¬шать по поручению доверителя юридически значимые действия.

Однако эти правоотношения не определяют сущность полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве. Являясь базисными, исход¬ными, они еще должны перерасти в уголовно-процессуальные отно¬шения. Только после того как адвокат будет допущен в уголовный процесс (дознавателем, следователем или судом), он становится учас¬тником уголовно-процессуальных правоотношений и субъектом дока¬зывания. Его права и обязанности как субъекта доказывания опреде¬ляются уголовно-процессуальным законодательством, а не трудовым или гражданским и потому нет основания выводить обязанность адво¬ката по участию в доказывании «из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства».

Правовой характер обязанности адвоката-защитника был прямо от¬мечен в ст. 51 УПК РСФСР, в которой говорится: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях вы¬яснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчаю¬щих его ответственность...». К сожалению, это положение не вошло в новый УПК РФ. Создается странная правовая ситуация: в состязатель¬ном процессе одна из сторон освобождена от обязанностей, чего быть не может. Потому мы исходим из старой формулы.

С точки зрения теории процесса термин «выяснение» равнозначен понятию «доказывание». Таким образом, адвокат обязан участвовать в доказывании, и эта обязанность возлагается на него и в случае, если он выступает в роли представителя.

Обычные возражения против такой трактовки закона сводятся к тому, что обязанность адвоката по участию в доказывании якобы не подкреплена правовыми санкциями и что невыполнение им этих обя¬занностей не может породить отрицательных правовых последствий для обвиняемого или иных лиц, чьи интересы он представляет.

Эти возражения, на наш взгляд, неубедительны. Процессуально-правовым последствием невыполнения адвокатом обязанностей субъекта доказывания может быть устранение его из процесса по ходатайству заинтересованного лица. К иным последствиям может быть отнесено возбуждение против адвоката дисциплинарного преследования.

Наконец, утверждать, что из-за нерадивости или недобросовестно¬сти адвоката как субъекта доказывания не могут наступить вредные последствия для лиц, чьи интересы он призван защищать, значит, выдавать желаемое за действительное. Изучение причин судебных оши¬бок дает достаточно примеров зависимости между позицией адвоката и ошибочными решениями суда.

В этой связи мы полагаем, что усиление правовых санкций за не¬выполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании (на¬пример, путем вынесения частных определений) соответствует требо¬ванию ст. 48 ч. II Конституции РФ об обеспечении прав на защиту.

Заслуживает специального рассмотрения вопрос о содержании обя¬занности адвоката по участию в доказывании. Оно должно быть раз¬личным в зависимости от характера представляемых интересов (потер¬певшего, истца, ответчика).

Что касается обязанности защитника по участию в доказывании, то они не могут быть ограничены «выяснением обстоятельств, оправ¬дывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность». Он — активный участник проверки и оценки всех имеющих значение для дела доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Он несет обязанность по обоснованию всех своих выво¬дов, утверждений, ходатайств.

Вместе с тем адвокат как субъект обязанности доказывания имеет три важные льготы, ставящие его в привилегированное положение в сравнении с должностными лицами, ведущими расследование и рас¬смотрение дела.

Первые две льготы вытекают из принципа презумпции невинов¬ности: недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновнос¬ти и все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Эти положения позволяют адвокату ограничиться указанием на порочность представленных доказательств и порождаемые ими сомнения в обоснованности обвинения и не отыскивать положительных доказательств невиновно¬сти подзащитного.

Третья важная льгота состоит в том, что защитник не обязан соби¬рать, отыскивать доказательства. Ему достаточно указать на то, что они существуют и что их значение для дела несомненно.

Однако все эти льготы не действуют автоматически. Используя их, адвокат обязан логически обосновать, доказать свой тезис и это обо¬снование должно иметь опору в материалах дела, в тех доказательствах (или их пробелах), которые он анализирует и оценивает как субъект обязанности доказывания.

Вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания осложняется его особыми отношениями с подзащитными, определяющими преде¬лы его процессуальной самостоятельности. Давний спор теоретиков, является ли защитник представителем обвиняемого (Строгович М.С.), либо самостоятельной стороной в процессе (Перлов И.Д.), остается актуальным и может иметь лишь некое компромиссное решение.

Вопрос о пределах процессуальной самостоятельности защитника от подзащитного является этическим вопросом и его невозможно ре¬шить путем только логического анализа процессуальных норм.

Отношение адвоката-защитника к проблеме процессуальной соли¬дарности с подзащитным — один из решающих показателей его про¬фессиональной культуры. Ложная принципиальность защитника и его «объективизм», не останавливающийся перед возможностью конф¬ликта с подзащитным, не менее опасны для правосудия, чем защита «во что бы то ни стало».

Желая подчеркнуть свою объективность, некоторые